Quels modes alternatifs de règlement des conflits en droit de la construction ?

​Modes alternatifs de règlement des conflits et droit de la construction ? En voilà, un drôle de sujet ! Tout le monde sait bien qu’en matière de construction, il n’existe pas d’alternative au tandem “expertise judiciaire – procédure au fond devant le juge compétent”…

Tout s’expliquerait par les caractéristiques de la matière, et en particulier par la complexité des litiges. Sans l’avis d’un technicien, destiné à éclairer sur la nature des désordres, tout effort de conciliation ou de négociation semble vain, tant les parties seront réticentes à faire des concessions sans connaître leurs droits. Et pour d’évidentes raisons d’impartialité de l’expert et d’opposabilité du rapport, il paraît difficile de faire autrement que de confier sa désignation à un juge, après avoir assigné l’ensemble des parties concernées en référé.

L’autre caractéristique de la matière tient à la pluralité de parties impliquées ou intéressées : constructeurs, sous-traitants, assureurs, acquéreurs ou locataires de l’immeuble… Le recours à l’arbitrage ou à la conciliation supposant l’accord de tous les participants, le risque de buter sur le refus ou l’abstention de l’un d’entre eux augmente à raison de leur nombre. Le juge étatique apparaît seul à même d’offrir une solution opposable à tous.

La durée des procédures est assurément une plaie majeure en matière de droit de la construction : première instance, appel, voire cassation puis renvoi en cour d’appel, si l’on ajoute l’expertise, elle-même précédée d’une procédure en référé, il n’est pas rare que dix années s’écoulent entre l’ouverture et la clôture d’un dossier.
Autre mal, qui découle en partie du premier : le coût. Entre les frais d’expertise et les honoraires des conseils, les sommes à avancer peuvent être importantes pour certaines parties, au bout du compte, et le recouvrement sur le débiteur final peut présenter un aléa, qui croît lui aussi à mesure que le temps passe. Pour compléter le tableau, ajoutons que l’aléa entache non seulement le recouvrement, mais encore la solution elle-même. L’expert désigné sera-t-il à la hauteur des enjeux techniques ? Quid du juge, trop souvent surchargé et pas nécessairement rompu aux subtilités du droit de la construction ?

À tous ces maux, les modes alternatifs de règlement des litiges offrent des remèdes intéressants.

Que l’on ait recours à la négociation ou à la conciliation, qui, toutes deux, doivent mener à la transaction, on aboutira rapidement à un règlement définitif. L’arbitrage permet également de gagner du temps, la sentence arbitrale n’étant pas susceptible d’appel sauf choix contraire des parties. Le gain de temps se double d’une économie, qui peut en définitive être supérieure à la dépense liée à la rémunération d’un conciliateur ou même d’un tribunal arbitral. Les modes alternatifs viennent également réduire les aléas procéduraux, soit en permettant aux parties de déterminer ensemble la solution, seules ou assistées d’un tiers facilitateur, soit au moins en leur offrant la possibilité de choisir celui qui le fera pour elles, et de s’adresser ainsi à une ou plusieurs personnes spécialement au fait des questions techniques et juridiques à résoudre.

Dans cette logique de choix du tiers, on doit ici mentionner la trop méconnue convention de procédure participative qui peut notamment porter sur le recours à un technicien[1] et permet alors aux parties de choisir leur expert, tout en garantissant au rapport la même valeur qu’un rapport d’expertise judiciaire[2]. Transaction, clause de conciliation ou de médiation[3], convention d’arbitrage, convention de procédure participative, ces instruments offrent tous, chacun à leur manière, la possibilité de retrouver une certaine maîtrise de la gestion du contentieux[4].

Les avantages qui pourraient en être retirés méritent donc qu’on y regarde à deux fois. La réticence à leur égard tient-elle à de véritables obstacles, ou plutôt à la méconnaissance de mécanismes dont nous ne sommes pas familiers ? Après avoir identifié les obstacles aux modes alternatifs de règlement des litiges en droit de la construction, on s’intéressera aux solutions offertes pour les surmonter.

I. Les obstacles

Parmi les obstacles au recours aux modes alternatifs de règlement des litiges dans le domaine de la construction, certains n’en sont pas vraiment.
A commencer par la question des délais, légitime obsession de tout praticien du droit de la construction. Devant le juge judiciaire, c’est l’assignation qui interrompt le délai – la requête devant le juge administratif – mais, dans les modes alternatifs, tout est moins formel, et on pourrait se demander si on a bien « coupé le délai ». Le législateur a heureusement pensé à la difficulté. L’article 2238 du code civil précise que la prescription est suspendue dès l’accord des parties pour recourir à la conciliation ou à la médiation, ou en l’absence d’accord, dès la première réunion de conciliation ou de médiation. Suspension de délai encore, en cas de conclusion d’une convention de procédure participative. Pas d’inquiétude non plus en arbitrage, où, à défaut de texte, la jurisprudence retient que la demande en arbitrage, assimilable à une citation en justice, interrompt la prescription dès qu’elle parvient à l’adversaire ou à l’institution d’arbitrage[5]. Seul le recours non formalisé à la négociation est sans effet sur le cours de la prescription, et le demandeur avisé prendra soin d’assigner son ou ses adversaires, avant de commencer ou de poursuivre les pourparlers[6].

Doit également être relativisé l’obstacle tenant à la présence d’une réglementation d’ordre public applicable au litige. À première vue, la difficulté semble impressionnante, tant l’ordre public est présent en droit de la construction : responsabilité décennale des constructeurs, obligation d’assurance, loi de 1975 sur la sous-traitance, garantie de paiement due à l’entrepreneur en vertu de l’article 1799-1 du code civil… Or le recours à l’arbitrage, à la transaction et à la convention de procédure participative est limité aux seuls droits dont les parties ont la libre disposition[7], et les règles relatives à l’arbitrage vont apparemment plus loin, en l’interdisant « dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public »[8]. La jurisprudence admet toutefois que le seul fait que le litige mette en cause l’application de règles d’ordre public ne fait obstacle ni à l’arbitrage[9] ni à la transaction[10], la seule condition étant que la solution retenue par le tribunal arbitral ou par les parties ne soit pas en elle-même contraire à une disposition impérative.
Si l’ordre public peut constituer un obstacle aux modes alternatifs, ce n’est pas ex post, à la naissance du litige, mais plutôt ex ante, à la conclusion du contrat.

Dans tous les litiges qui intéressent un consommateur, la clause qui instaure un préalable obligatoire de conciliation ne lui est pas opposable, sur le fondement de l’article R.212-2, 10° du code de la consommation qui présume abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet d’entraver l’exercice d’actions en justice en obligeant le consommateur à recourir au préalable à un mode alternatif de règlement des différends[11]. Même cause, mêmes effets pour la clause compromissoire[12]. C’est l’ordre public de protection qui constitue le principal obstacle aux clauses relatives au règlement alternatif des litiges, l’idée étant de permettre à la partie faible d’y recourir en connaissance de cause, une fois le litige né. Les clauses d’arbitrage et de conciliation sont donc à réserver au droit professionnel de la construction, ce qui leur laisse, tout de même, un vaste champ d’application.

Le seul véritable obstacle aux modes alternatifs de règlement des litiges de construction n’est pas d’ordre juridique, mais plutôt d’ordre pratique.

Il tient au fait qu’il est rare que les litiges de construction n’intéressent que deux parties. Très souvent, des tiers sont concernés. C’est une difficulté sérieuse, car si toutes les parties prenantes à un litige ne sont pas liées dès l’origine par une même clause d’arbitrage ou de conciliation, les chances d’obtenir par ce moyen un règlement opposable à tous seront minces, une fois le litige né. Devant cette difficulté, on peut toujours revoir ses ambitions à la baisse, en ayant recours, plutôt qu’à la conciliation ou à l’arbitrage, à la convention de procédure participative aux fins de désignation conjointe d’un expert. À défaut de parvenir directement à la résolution du litige, on aura au moins écarté l’aléa qui pèse sur le choix du bon expert. Et compte tenu de son objet limité, n’emportant renonciation à aucun droit substantiel ni procédural, la convention de procédure participative peut apparaître moins inquiétante que l’arbitrage ou la transaction. Le risque d’opposition d’une des parties est donc moindre, même après la naissance du litige.

Faut-il pour autant renoncer aux autres modes alternatifs lorsque le litige est multipartite ? Pas forcément. C’est en tous cas sur cet obstacle majeur qu’il faut concentrer l’effort, pour rechercher des solutions adéquates.

II. Les solutions

Les solutions offertes pour remédier aux difficultés liées à la pluralité de parties dans les litiges de construction sont de deux ordres, et procèdent toutes deux de l’idée d’opposabilité aux tiers : opposabilité de la clause prévoyant le recours à un mode alternatif, opposabilité de la solution du litige.

S’agissant de l’opposabilité de la clause, il faut aller regarder du côté de l’arbitrage international, qui est en pointe sur ce sujet. Certaines des solutions dégagées par la Cour de cassation, en ce domaine, intéressent le droit de la construction. En matière de sous-traitance, on admet ainsi que la clause d’arbitrage contenue dans le contrat principal est opposable au sous-traitant, parce qu’en participant, en connaissance de cause, à l’exécution d’un contrat qui contient une clause d’arbitrage, le sous-traitant accepte implicitement l’arbitrage, même si son propre contrat n’en dit rien[13].
Une solution comparable existe dans les chaînes de contrats translatifs de propriété : la clause compromissoire figurant dans le contrat initial est applicable à l’ensemble des contractants de la chaîne[14]. Le vendeur d’un élément d’équipement peut donc opposer au maître d’ouvrage la clause compromissoire du contrat de vente, même si le contrat de construction, lui, n’en comporte pas. Par un mécanisme de contagion très classique, les solutions jurisprudentielles ainsi dégagées en matière d’opposabilité de la clause aux tiers commencent à rayonner au-delà de l’arbitrage international. Il a récemment été admis que la clause de conciliation, figurant dans le contrat conclu entre un architecte et un maître d’ouvrage, était opposable au syndicat des copropriétaires venant aux droits du maître d’ouvrage, le syndicat ayant eu connaissance de la teneur du contrat de maîtrise d’œuvre à l’occasion des opérations d’expertise[15].

Malgré tout, l’opposabilité des clauses relatives au règlement du litige ne permet pas de lever tous les obstacles liés à la présence de tiers. Certes, les règles dégagées par la jurisprudence confèrent à ces clauses un rayonnement maximal, mais elles ne devraient pas conduire à s’affranchir totalement de la volonté de recourir à un mode alternatif. Pour certains tiers, plus éloignés du contrat contenant la clause de règlement des litiges, les portes de la conciliation ou de l’arbitrage resteront définitivement fermées. C’est le cas en particulier des assureurs. Bien sûr, ils sont directement intéressés à la résolution des litiges en matière de désordres à la construction. Mais pour autant, on ne peut pas dire qu’ils interviennent dans l’exécution du groupe ou de la chaîne de contrats qui lient leur assuré. On ne peut donc les attraire à l’arbitrage, sauf subrogation dans les droits de la victime après paiement de l’indemnité d’assurance.

Il faut alors se tourner vers l’autre opposabilité : celle de la solution donnée au litige par la transaction ou par la sentence arbitrale. Revêtue de l’autorité de la chose jugée, la transaction doit, comme un jugement, pouvoir être opposée aux tiers et par les tiers, lorsque ceux-ci sont intéressés. L’opposabilité de la transaction conclue entre la victime et le responsable est ainsi admise à l’égard de l’assureur, sauf lorsque la police d’assurance prévoit expressément le contraire[16]. L’opposabilité de la sentence arbitrale est également reconnue, sans possibilité pour l’assureur, cette fois, de stipuler le contraire. Qu’on se rassure toutefois : si les tiers intéressés ne peuvent écarter l’opposabilité de la sentence, ils disposent d’une autre manière de préserver leurs droits, en introduisant un recours en tierce opposition contre la sentence qui leur serait préjudiciable[17]. C’est ainsi que l’assureur de responsabilité décennale, tenu d’indemniser la victime en vertu d’une sentence retenant la responsabilité de l’assuré, pourrait être admis à exercer un tel recours, pour pouvoir discuter à nouveau l’engagement de la responsabilité de l’assuré, si par exemple ce dernier s’est mal défendu devant les arbitres. Par où l’on voit que les solutions dégagées en matière d’opposabilité de la solution aux tiers procurent un certain équilibre entre, d’un côté, l’efficacité des modes alternatifs de règlement des litiges, et, de l’autre, la préservation des intérêts de ces tiers. C’est aussi le signe que si le recours aux modes alternatifs en droit de la construction pose certaines questions, il ne se heurte à aucun obstacle insurmontable ; le principal obstacle tenant plus sûrement à une certaine méconnaissance des praticiens. Devant les difficultés croissantes du règlement judiciaire des litiges de construction, gageons que cette méconnaissance ne durera guère !